December 8, 2021
Inleiding
Eerder schreven wij al over de Curaçaose (kortgeding) rechter die zich voor het eerst binnen het Koninkrijk der Nederlanden moest buigen over de vraag of een arbeidsovereenkomst met een ongevaccineerde werknemer beëindigd kan worden. In deze uitspraak werd het ontslag op staande voet nietig bevonden, maar werd de arbeidsovereenkomst tussen werknemer en werkgever (Century Trust Curaçao N.V.) alsnog ontbonden op de grond dat er sprake was van een niet werkbare situatie op de werkvloer.
Nu heeft voor het eerst een bodemrechter binnen het Koninkrijk uitspraak gedaan of een arbeidsovereenkomst kan eindigen om de reden dat een werknemer niet gevaccineerd is. Opnieuw is deze primeur voor de Curaçaose rechter.
Feiten
Het Sahara Casino (het “Casino”) heeft op 16 september 2021 een verzoekschrift bij het Gerecht te Curaçao ingediend ter ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een van haar werknemers. Dit nadat het Casino eerder, onsuccesvol, een opzeggingstraject bij SOAW was gestart.
Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt het Casino ten grondslag dat er sprake is van gewichtige redenen, welke zien op de omstandigheid dat de werknemer ongevaccineerd is. Nadat het Casino eerder langere tijd dicht moest in verband met de lockdown vanuit de overheid, zet zij zich nu maximaal in om sluiting te voorkomen. Omdat, op een andere werknemer na, het gehele personeel gevaccineerd is, stemt het Casino haar beleid af op gevaccineerden. De rest van het personeel heeft ook te kennen gegeven dat zij niet meer met ongevaccineerde collega’s willen werken en niet in de (krappe) pauzeruimte met deze werknemer willen zitten. Verder wordt het de werknemer, met haar keuze, verweten dat zij heeft nagelaten loyaliteit, eerlijkheid, betrokkenheid en betrouwbaarheid te tonen richting haar werkgever. De oorzaak voor het beëindigingsverzoek ligt dan ook in de risicosfeer van de werknemer volgens het Casino.
De werknemer verzoekt om afwijzing van het verzoek. Nu er geen vaccinatieplicht op Curaçao bestaat kan haar ook niet verweten worden een verplichting te schenden die niet bestaat. Volgens de werknemer houdt zij de corona-maatregelen in acht en is haar werkplek afdoende ingericht zodat er afstand kan worden gehouden. Er is naar de mening van de werknemer meer kans op besmetting door klanten, welke niet worden gecontroleerd op vaccinatie. Daarnaast beroept de werknemer zich op de omstandigheid dat ze al lange tijd in dienst is van het Casino, zonder ooit een waarschuwing of negatieve aantekening gekregen te hebben.
Beoordeling
In de beschikking van de Curaçaose rechter valt nog maar eens op te maken hoe lastig het onderhavige geval is, ook voor de rechterlijke macht. Het Gerecht begint de onderbouwing van de beschikking dan ook; “Mede gelet op het verweer daartegen ligt bij de beoordeling van de grond dat er geen werkzaamheden voor (…) meer voorhanden zijn mede de vraag voor of de weigering van een werknemer om zich te laten vaccineren tegen COVID-19 als een gewichtige reden kan worden beschouwd om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat is een delicaat onderwerp dat inmiddels binnen de gehele maatschappij, en zelfs binnen families en vriendengroepen reeds tot verdeeldheid leidt.”
Het Gerecht stelt voorop dat een algemene vaccinatieplicht niet bestaat en dergelijke verplichtingen evenmin passen binnen de arbeidsverhouding. Vaccineren raakt immers het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (artikel 13 Staatsregeling van Curaçao) en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 12 Staatsregeling van Curaçao). Werkgevers dienen deze grondrechten van hun werknemers te respecteren volgens vaste Hoge Raad rechtspraak.
Een inbreuk op een grondrecht door de werkgever kan echter, onder omstandigheden, gerechtvaardigd zijn. Daartoe is van belang dat de handeling die inbreuk maakt een legitiem doel dient en/of de handeling een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid). Daarnaast moet worden beoordeeld of de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit) en moet het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze kunnen worden bereikt (subsidiariteit).
Het Casino heeft als werkgever de wettelijke verplichting om voor een veilige en gezonde werkomgeving te zorgen en risico’s voor werknemer bij de uitvoering van de werkzaamheden te beperken. Tot die zorgplicht behoort ook het treffen van preventieve maatregelen om te proberen besmetting met – bijvoorbeeld – het coronavirus op de werkvloer zoveel mogelijk te voorkomen. Deze verantwoordelijkheid van de werkgever jegens werknemers én derden kan meewegen bij de beoordeling of sprake is van een legitiem doel om inbreuk te maken op de grondrechten van een werknemer. Verder kan daarbij nog van belang zijn dat een werkgever tevens haar bedrijfsbelang heeft te beschermen.
Het recht van de werknemer op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en lichamelijke integriteit kan haaks staan op het belang van de werkgever om zichzelf, zijn werknemers en derden op de werkvloer tegen besmetting te beschermen. De omstandigheden kunnen met zich meebrengen dat voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer haalbaar is. Naar het oordeel van het Gerecht is daarvan in het onderhavige geval dus sprake.
Het Casino heeft, mede gelet op de wens van een groot deel van haar werknemers, volgens het Gerecht terecht gemeend dat zij haar beleid anders moest inrichten zodat er geen ongevaccineerden op de werkvloer worden opgesteld. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen de wens van het Casino om te kunnen uitdragen dat al haar personeel gevaccineerd is, omdat veel ouderen gebruik maken van de speelautomaten en bij hen een besmetting met het virus bovengemiddeld tot ernstige of fatale gevolgen kan leiden.
Een en ander leidt tot de conclusie dat het Casino, gelet op de overheidsmaatregelen en gelet op het bedrijfsbelang, de werknemer niet meer kan inzetten op de werkvloer. Daarbij speelt ook het mee dat het Casino het vertrouwen in deze werknemer verloren is. Het Gerecht concludeert dan ook dat het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien leidt tot de slotsom dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te eindigen. De verzochte ontbinding wordt dan ook toegewezen.
Het Gerecht gaat tot slot in op de vraag voor wiens rekening de verandering in de omstandigheden komt. De omstandigheid dat de voortzetting van de arbeidsrelatie met werknemer niet meer past in het door het Casino zelf ingevoerde beleid ligt in de risicosfeer van het Casino volgens het Gerecht. Er is immers geen sprake van een vaccinatieplicht. Ten aanzien van het ontbreken van de bereidheid om zich te laten vaccineren kan werknemer dan ook geen verwijt worden gemaakt. De omstandigheid dat het Casino de werknemer niet meer te werk kan stellen in verband met het door de overheid vastgestelde nieuwe beleid kan echter niet worden gezegd dat dit (geheel) in de risicosfeer van het Casino ligt. Dit mede gezien het er voor moet worden gehouden dat het al dan niet overgaan tot vaccinatie voor werknemer een vrije keuze betreft. Haar keuze om dat niet te doen behoeft, zonder nadere toelichting, niet geheel voor rekening van het Casino te worden gebracht.
Het Gerecht komt tot het oordeel om ten laste van het Casino een beperkte vergoeding aan de werknemer toe te kennen. Voor wat betreft de hoogte daarvan wordt rekening gehouden met alle omstandigheden, waaronder de duur van het dienstverband, de omstandigheid dat werknemer goed functioneerde, de vermoedelijke kansen op de arbeidsmarkt, maar ook het feit dat werknemer sinds aanvang van de tweede lockdown is doorbetaald zonder daarvoor te hoeven werken. Het Gerecht acht een beperkte vergoeding van NAf. 6.000,- bruto billijk in dit geval.
Slotsom
De uitspraak van 1 december 2021 is pas de tweede (gepubliceerde) ontbindingsuitspraak over een ongevaccineerde werknemer. In beide gevallen kwam het Gerecht te Curaçao tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst werd ontbonden met toekenning van een beëindigingsvergoeding. In beide gevallen was echter sprake van (bijzondere) omstandigheden die de ontbinding rechtvaardigden. Of ontbinding dan ook vaker in de rechtspraak de slotsom zal zijn, ligt maar net aan de situatie.
Voor advies of meer informatie over dit stuk kunt u ons mailen via: darlene.piar@hbnlawtax.com