CURACAO: PRIMEUR GEEN CORONATEST = GEEN LOON

December 21, 2021

Inleiding

PRIMEUR GEEN CORONATEST = GEEN LOON; de eerste uitspraak over de vraag of een werkgever een werknemer mag schorsen indien hij zich niet laat testen voorafgaand aan de werkdag is daar.

Eerder schreven we al over uitspraken waarin testverplichtingen naar voren kwam. Zo heeft de Hoge Raad in 2015 zich eerder uitgelaten over de vraag of een brandwacht van BP, een lood verwerkend bedrijf, een bloedtest moet accepteren om het loodgehalte in zijn bloed te kunnen bepalen. Ook dichter bij huis oordeelde het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en de BES dat een verplichte alcohol- en drugscontrole een gerechtvaardigde inbreuk kan zijn op de grondrechten van een werknemer. Zowel de Hoge Raad als het Hof namen in de overweging (mede) mee dat de bescherming van de gezondheid van de werknemer én derden als legitiem doel kan dienen in de afweging of er inbreuk gemaakt kan worden op het grondrecht van de werknemer.

Nu heeft zich dus voor het eerst een rechter uitgelaten over de vraag of een werkgever een coronatest kan verplichtstellen aan de werknemer. En voor wiens (financieel) risico het komt indien dit geweigerd wordt.

Feiten

In verband met de verscherpte coronamaatregelen vanuit de Nederlandse overheid, heeft de Stichting Date, Dans en Theater (werkgever) het coronaprotocol per 29 november 2021 aangescherpt. Vanaf die datum dient iedere werknemer eenmaal per week een zelftest te doen. Bij een positief resultaat dient de werknemer de werkgever te informeren, dient men thuis te blijven en zich te laten testen door de GGD.

De desbetreffende werknemer weigert echter een coronatest te doen. Op basis daarvan schorst zijn werkgever hem, zonder behoud van loon. De werknemer komt hiertegen in verzet. De testeis die aan hem wordt gesteld schendt immers naar zijn mening  zijn grondrechten inzake privacy en lichamelijke integriteit. Er is geen wettelijke grondslag voor een dergelijke eis, de maatregel is ook niet proportioneel en niet geschikt om een veiligere werkomgeving te scheppen, aldus de werknemer.

De werkgever rechtvaardigt echter haar besluit tot  schorsing door te wijzen naar haar verplichting om een veilige werkomgeving te scheppen.

Beoordeling

In het kort geding dient de rechter aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, en zonder nader onderzoek, te beoordelen of de schorsing zonder behoud van loon een zodanige kans van niet slagen heeft, dat deze vooruitlopend op een bodemprocedure nu al opgeheven dient te worden.

De rechtbank overweegt dat het in deze zaak gaat om de vraag of het genoemde beleid van werkgever toelaatbaar is. Het onderdeel verplichten tot testen en het moeten meedelen van de uitslag ervan aan de werkgever levert een schending van de privacy en van de lichamelijke integriteit van de werknemer op concludeert de rechtbank. Dat hier een spanningsveld kan komen te liggen tussen het bieden van een veilige werkomgeving en de privacy/persoonlijke integriteit van de werknemer is al van voor corona bekend, aldus de rechtbank. Zo meldde de Autoriteit Persoonsgegevens al eerder in het kader van gegevensverwerking dat wetgeving voor het testen op alcohol, drugs of geneesmiddelen tijdens werktijd vereist is. Voor testen op corona ligt dit niet wezenlijk anders.

Deze wetgeving (welke voor Nederland en de BES in concept klaarligt, hieronder meer) is er nog steeds niet. Terecht stelt werknemer dat die bevoegdheid niet is opgenomen in de paragraaf met tijdelijke bepalingen ter bestrijding van de coronapandemie in de Wet Publieke Gezondheidszorg. Dat betekent volgens de rechtbank echter niet dat de testmaatregel zonder meer verboden is. Beoordeeld zal moeten worden of de door de werkgever getroffen maatregelen desondanks toelaatbaar zijn. De testmaatregel raakt immers de persoonlijke integriteit en de privacy van de werknemer terwijl het moeten meedelen van de uitslag van een test aan de werkgever volgens de werknemer eveneens strijdig is met privacywetgeving.

De rechtbank overweegt allereerst over de schending van de integriteit en de privacy als volgt. Werknemer is danser en als zodanig werkzaam. Aldus komt hij bij repetities en uitvoeringen in nauw contact met mededansers. Gegeven de besmettelijkheid van corona is de maatregel van werkgever om wekelijks een zelftest van een danser te vragen en de uitslag daarvan met haar te delen redelijk. Daardoor wordt het risico beperkt dat de dansers (wel en niet ingeënt) in aanraking komen met iemand die corona heeft. De maatregel kan, naast de normale bij werkgever geldende veiligheidsregels als afstand houden, handen wassen, mondkapje dragen, als (minimaal) noodzakelijk worden aangemerkt om een veilige werkomgeving te scheppen voor de dansers (en hun naasten) gedurende de coronapandemie. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is niet genoemd en niet goed voorstelbaar. In zoverre is de maatregel ook proportioneel. Dat de maatregel niet geschikt zou zijn voor het doel (beperking kans op besmetting) baseert werknemer op de stelling dat zelftesten niet werkt als dat gebeurt zonder (eerste) ziekte/verkoudheidsverschijnselen. Het lijkt dan ook raadzaam dat werkgever zich blijft informeren over de waarde van zelftesten en daartoe ook eisen stelt aan de te gebruiken tests (bijv. speeksel- of neuszelftest).

De rechtbank concludeert dat het doel van werkgever om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen zwaarder weegt dan het bezwaar van werknemer tegen testen en het delen van de uitslag ervan. De bestreden inbreuk op de grondrechten van werknemer is gerechtvaardigd, aldus de rechtbank.

Verder concludeert de rechtbank dat het alleen moeten meedelen aan de werkgever wat de uitslag van een coronatest is, niet onder de werkingssfeer van de privacywetgeving valt. Dit zou pas anders zijn indien werkgever de testuitslag op enigerlei wijze zou opslaan in een bestand ter verwerking.

Over het inhouden van het loon concludeert de rechtbank dat het werk met zich brengt dat er niet altijd voldoende afstand kan worden gehouden van mededansers/leerlingen. Om die reden heeft werkgever geen andere mogelijkheid dan regelmatig testen verplicht te stellen voor de dansers om een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren. Werkgever vraagt om zelftesten waarmee zij een groot beroep doet op de verantwoordelijkheid van haar werknemers terwijl zij anderzijds de inbreuk op hun integriteit daardoor minimaliseert. Werkgever heeft verder toegelicht dat zij gezien de prominente rol van werknemer bij haar gezelschap een structureel inzetbare vervanger voor hem moet zoeken hetgeen risicovol voor haar is en tijd en geld zal vergen. Dubbele salariskosten kan zij in deze tijd zeker niet dragen. Dit alles in aanmerking genomen wordt het belang van werkgever en allen die van haar afhankelijk zijn zwaarder gewogen dan het belang van werknemer bij zijn weigering. Werknemer draagt derhalve het financiële risico van zijn weigering.

Reflectie

Dit is pas de eerste uitspraak over de vraag of een werknemer gehouden kan worden aan een coronaprotocol welke stelt dat een coronatest verplicht is, en voor wiens (financiële) risico de eventuele weigering dient te komen.

Opgemerkt dient te worden dat de casus vrij specifiek was. Het ging om een werknemer die onmiskenbaar geen 1,5^e / 2 meter afstand kon houden en waarbij thuiswerken uitgesloten was. Daarbij lijkt de rechtbank uitdrukkelijk in de overweging mee te nemen dat werknemer een prominente rol speelde. Hem (structureel) vervangen zou lastig en kostbaar worden.

De rechtbank neemt verder mee dat een dergelijke inbreuk op de grondrechten van een werknemer in beginsel voorzien moet worden bij wet. Zoals hierboven aangekondigd, een dergelijk wetsvoorstel ligt er in Nederland; Wijziging van de Wet publieke gezondheid in verband met uitbreiding van de tijdelijke regels om de inzet van coronatoegangsbewijzen te verbreden naar personen die arbeid verrichten en bezoekers (Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen).

De wetswijziging maakt het mogelijk om coronatoegangsbewijzen op de werkvloer in te zetten. Het wetsvoorstel zou een wijziging van het bestaande artikel 58a e.v. van de Wet publieke gezondheid te weeg brengen. Dit artikel is ook op de BES-eilanden van toepassing. De toelichting bij het wetsvoorstel stelt dat het mogelijk blijft voor de gezaghebbers van elk van de openbare lichamen om lokaal maatwerk toe te passen, indien dit gewenst is. Het is echter verre van uitgesloten dat de BES – en wellicht daaropvolgend; Aruba, Curaçao en Sint Maarten – binnenkort een wettelijke grondslag kennen voor het verplicht stellen van coronatoegangsbewijzen op de werkvloer. Tot die tijd is er in ieder geval bovenstaande uitspraak welke handvatten geeft aan de praktijk.

Voor meer informatie: darlene.piar@hbnlawtax.com / lucas.drissen@hbnlawtax.com